Upphandlingsreglerna och investeringar på svaga bostadsmarknader

Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över det bolag som det slutit avtal med som motsvarar den kontroll som myndigheten har över sin egen förvaltning. Det innebär att bolaget ska vara underställd en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas av detta bolag. Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut. Den upphandlande myndigheten ska med andra ord utöva strukturell och funktionell kontroll. Det krävs även att det är fråga om en faktisk kontroll (C-182/11 och 183/11, Econord, punkt 27).

Kontrollen måste inte utövas direkt utan den kan också utövas via exempelvis ett koncernmoderbolag som i sin tur kontrolleras av myndigheten. Kontrollen över bolaget kan också uppfyllas gemensamt med andra upphandlande myndigheter.

När det gäller helägda kommunala aktiebolag ska kommunfullmäktige bland annat

• fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten
• se till att det fastställda kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna som utgör ram för verksamheten anges i bolagsordningen
• utse samtliga styrelseledamöter
• se till att det anges i bolagsordningen att fullmäktige får ta ställning till sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt innan de fattas (10 kap. 3 § kommunallagen).

För delägda kommunala aktiebolag gäller samma villkor som enligt 3 §, men i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt (10 kap. 4 § kommunallagen).

Ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolag ska dock till skillnad från andra kommunala bolag bedriva verksamheten enligt affärsmässiga principer. Bolagen omfattas däremot i övrigt av ovan nämnda kommunala lagregler och har dessutom enligt lag ett allmännyttigt syfte att förvalta hyresfastigheter och att främja bostadsförsörjningen i den eller de kommuner som äger bolagen (1–2 §§ lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag). Enligt Upphandlingsmyndighetens mening kan allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag inte som utgångspunkt anses ha en sådan marknadsmässig inriktning som gör att det kan ifrågasättas om kontrollkriteriet är uppfyllt (Jfr C-458/03 Parking Brixen, [punkt 67] och C-573/07 Sea, [punkt 73 samt 77–80]).

De regelverk som omgärdar allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag talar således för att kommunen kan ha ett avgörande inflytande över sitt bolags strategiska mål och viktiga beslut. När en kommun utövar en sådan formell och faktisk kontroll över sitt bolag bör därför som utgångspunkt kontrollkriteriet kunna anses vara uppfyllt (Jfr Handledningen ”Ägarstyrning av allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag utgiven av Sveriges Allmännytta och Sveriges Kommuner och Regioner”, november 2019).

Vissa kommunala bostadsverksamheter bedrivs inte i aktiebolagsform utan bedrivs fortfarande i stiftelseform. Stiftelser omfattas av stiftelselagen (1994:1220). En stiftelse har till skillnad från föreningar och bolag varken medlemmar eller ägare. Regeringen har i motivuttalanden konstaterat att kontrollkriteriet sannolikt inte kan uppfyllas avseende stiftelser (Prop. 2011/12:106, s. 40).

Upphandlingsmyndigheten bedömer mot denna bakgrund att Teckalundantaget sannolikt inte är tillämpligt beträffande kommunala bostadsstiftelser.

Verksamhetskriteriet innebär att bolaget ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller gemensam nämnd som myndigheten utövar kontroll över. Bedömningen ska som huvudregel grunda sig på den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen av kontraktet.

Som framgår ovan ska alltså det allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolagets verksamhet utföras för kommunens räkning. Frågan är i detta sammanhang om Teckalundantagets verksamhetskriterium – förutom ovan angivna förutsättningar – även kan anses vara uppfyllt i fråga om de hyresintäkter som det allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolaget får ifrån dess bostadshyresgäster.

EU-domstolen har utvecklat verksamhetskriteriet sin dom i målet Carbotermo (C-340/04 Carbotermo SpA och Consorzio Alisei (“Carbotermo”), [punkterna 58–72]). Domstolen uttalade att den omsättning som bör vara avgörande för uppfyllande av verksamhetskriteriet är den som bolaget bedrivit tillsammans med myndigheten eller från verksamhet som bolaget bedrivit enligt myndighetens tilldelningsbeslut enligt föreskrift i bolagsordningen eller ägardirektiv, däribland den omsättning som har sitt ursprung från verksamhet som bolaget bedrivit tillsammans med användare vid genomförandet av sådana beslut. All den verksamhet som bolaget bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren. Det saknar enligt domstolen betydelse om det är myndigheten eller tredje parter som använder tjänsterna som betalar bolaget för dessa tjänster.

Genom att bilda bolaget, med syfte att bolaget – i stället för kommunen – ska främja den enskildes rätt till bostad genom att hyra ut hyresbostäder till kommuninvånarna, främjar kommunen därmed ett allmännyttigt kommunalt ändamål.

Bolagets hyresintäkter från dess bostadshyresgäster följer inte av en enskild kontraktstilldelning utan följer av lag och det kommunala beslutet att bilda bolaget för att i kommunens ställe tillhandahålla bostäder. Detta bör enligt Upphandlingsmyndighetens mening inte tillmätas avgörande betydelse vid bedömningen av huruvida verksamhetskriteriet kan anses vara uppfyllt.

Upphandlingsmyndigheten bedömer därmed att intäkterna från ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolags uthyrning av bostäder – som sker inom ramen för bolagets lagreglerade allmännyttiga ändamål – som utgångspunkt bör kunna ses som intäkter från sådan verksamhet som kan beaktas vid bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt.

Rättsläget är dock inte klarlagt i rättspraxis, eftersom frågan inte har prövats av Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen.

Med blockförhyrning avses att en hyresgäst hyr alla eller ett visst antal bostadslägenheter (minst tre) för andrahandsupplåtelse (blockhyresavtal). Detta enligt 12 kap. 1 § sjätte stycket (hyreslagen) jordabalken.

Fastighetsägaren och hyresgästen kan i ett sådant fall komma överens om andra villkor för hyran av en lägenhet än vad som gäller enligt bruksvärdesprincipen eller reglerna om presumtionshyra. Förstahandshyresgästen, exempelvis det kommunala bostadsföretaget, hyr sedan ut lägenheterna i andra hand till de boende.

Andrahandsupplåtelsen sker inom ramen för hyreslagstiftningen och den hyra som de boende betalar bestäms enligt bruksvärdesprincipen eller reglerna om presumtionshyra.

Hyra omfattas inte av upphandlingsplikt om det så kallade hyresundantaget är tillämpligt. Ett blockhyresavtal behöver i så fall inte upphandlas.

Avtalsrelationen mellan kommunen och det kommunala bostadsföretaget kan bestå av ett blockhyresavtal men kan även kompletteras med ett rabattavtal eller något motsvarande som kompenserar företaget ekonomiskt.

Upphandlingsplikt kan aktualiseras om blockhyresavtalets huvudsakliga syfte utgör ersättning för en tjänst eller en byggentreprenad snarare än uthyrning av bostäder.