Juridiska förutsättningar och utgångspunkter

Ett av syftena med upphandlingsreglerna är att ge goda möjligheter att använda en upphandling som stöd för gemensamma samhälleliga mål. Det kan handla om att skydda miljön eller att främja sysselsättning och social integration. 

Förarbetena till den nu gällande svenska upphandlingslagstiftningen trädde ikraft den 1 januari 2017. Möjligheterna att använda sig av sysselsättningsfrämjande krav genom användning av särskilda kontraktsvillkor nämns särskilt. Det är också en målsättning inom EU att de gemensamma upphandlingsdirektiven generellt sett ska leda till att fler deltar i offentlig upphandling och att nya företag etablerar sig, vilket i sig bedöms ha en positiv effekt på sysselsättningen. 

Bestämmelserna om villkor för fullgörande av kontrakt (särskilda kontraktsvillkor) återfinns i 17 kap. 1 § lagen  om offentlig upphandling (LOU), 16 kap. 1 § lagen  om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) samt i 14 kap. 1 § lagen om upphandling av koncessioner (LUK). 

Bestämmelsen innebär att upphandlande organisationer får ställa upp särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras.  

Bestämmelsen tydliggör att en upphandlande organisation har stora möjligheter att ställa upp villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, till exempel ekonomiska, innovationsrelaterade och sysselsättningsrelaterade hänsyn. Genom att använda sig av särskilda kontraktsvillkor åtar sig antagna leverantörer att utföra sysselsättningsfrämjande åtgärder under kontraktsperioden. Bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor bedöms ofta som mest lämpliga för sysselsättningsfrämjande krav. Men det är fullt möjligt och många gånger ändamålsenligt att exempelvis använda olika mervärden som tilldelningskriterier vid utvärderingen av anbud. 

Upphandlande organisationer uppmuntras också att ta social hänsyn genom målsättningsstadgandet, den så kallade bör-regeln.  

Regeringen lanserade sommaren 2016 en nationell upphandlingsstrategi där ett av inriktningsmålen är att en offentlig upphandling ska bidra till ett socialt hållbart samhälle. Det framgår att det finns ett stort utrymme för upphandlande organisationer att beakta sociala hänsyn vid offentlig upphandling utifrån deras preferenser och behov. Sociala hänsyn är ett brett begrepp och kan omfatta en rad olika aspekter. En sådan aspekt omfattar sysselsättningsmöjligheter.

Den nationella upphandlingsstrategin 

Upphandlingsreglerna innebär också att det finns möjlighet att använda reserverad upphandling. Det kan ge företag som har som främsta syfte att främja arbetsintegration, bland annat arbetsintegrerande sociala företag, bättre förutsättningar att erhålla offentliga kontrakt. Genom reserverade upphandlingar skapas nya möjligheter till samarbete mellan det offentliga, socialt företagande och därmed nya vägar in på arbetsmarknaden.

Reserverad upphandling

De lagar som styr all offentlig upphandling bygger på fem grundprinciper som har sin grund i EU-rätten. Bestämmelserna i upphandlingslagarna ska alltid tolkas mot bakgrund av dem. Detta oavsett om kontraktet omfattas av de direktivstyrda delarna eller de icke-direktivstyrda delarna av LOU, LUF eller LUK. Med icke-direktivstyrd upphandling avses upphandling under tröskelvärdena samt upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. 

De grundläggande principerna utgör den yttre ramen för vilka krav och villkor som upphandlande organisationer kan ta med vid upphandling. Det är därmed viktigt att genomföra en analys av i vilka upphandlingar som exempelvis sysselsättningsvillkor är lämpliga. 

De grundläggande upphandlingsprinciperna

Alla krav och villkor som efterfrågas av upphandlande organisationer vid offentlig upphandling måste vara förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna. Detta får till följd att alla former av krav som syftar till att främja sysselsättning måste vara proportionerliga i förhållande till syftet och de måste finnas tydligt angivna i upphandlingsdokumenten. Kraven ska gälla lika för samtliga leverantörer och får inte innebära att de gynnar eller missgynnar olika leverantörer. 

När särskilda kontraktsvillkor används för sysselsättningsåtgärder måste de vara tydligt angivna i upphandlingsdokumenten för att uppfylla kravet på transparens och förutsägbarhet. Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten och särskiljas från tekniska specifikationer, kvalificeringskrav och tilldelningskriterier. Ett anbud från en leverantör ska förkastas om leverantören förklarar sig inte vilja eller kunna följa uppställda särskilda villkor för fullgörandet av kontraktet. Villkoren ska dock inte användas som eller påverka utvärderingen av anbuden. 

De särskilda villkoren behöver emellertid inte vara uppfyllda när anbudet lämnas. Däremot är det till exempel viktigt för en anbudsgivare att i förväg veta hur processen för urval och matchning av dem som är aktuella för till exempel praktik eller anställning kommer att gå till eller hur handledningen av praktikanter kommer att skötas under tjänstens utförande. Dialog, eller andra former av informations- eller erfarenhetsutbyte, med marknaden och leverantörer inför en upphandling förbättrar förutsättningarna att genomföra en upphandling som accepteras av leverantörerna. På så sätt kan de mål som satts upp av den upphandlande organisationen uppnås. 

Upphandlande organisation kan heller inte utvärdera anbuden utifrån hur leverantören för tillfället eller i framtiden sysselsätter personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Särskilda kontraktsvillkor uppfylls i stället vid fullgörandet av kontraktet. Om inte leverantören uppfyller de villkor som finns i kontraktet är detta ett avtalsbrott och detta regleras genom olika sanktioner, till exempel vite.